特邀嘉宾

　　金 伟 文山州纪委监委第十审查调查室主任

　　张继盛 文山州纪委监委案件审理室干部

　　刘方友 文山州砚山县人民检察院副检察长

　　王洲艳 文山州砚山县人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　本案中，2016年7月，经屠安华同意，文山州公安局治安管理支队超范围向企业摊派费用共计8万元，并将其中4万元用于私设“小金库”，该行为应如何定性？屠安华在担任文山州公安局治安管理支队支队长期间，违规设立“小金库”，后与杨某某商议将“小金库”中的17万元私分，该行为如何认定？私分国有资产罪和贪污罪有何区别？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　屠安华，男，1979年3月加入中国共产党。曾任云南省文山壮族苗族自治州（以下简称“文山州”）文山县公安局政委，文山州公安局治安管理支队支队长（正处级）、调研员、一级高级警长等职。

　　违反群众纪律。2016年7月，文山州公安局治安管理支队召开全州涉爆从业单位安全监管工作会议，经屠安华同意，治安管理支队要求参会企业交纳会议费用共8万元人民币（币种下同），其中用于支付会议场地租赁费、食宿费等共计4万元，结余4万元用于私设“小金库”供该治安管理支队公务接待使用。

　　违反国家法律法规，违规设立“小金库”。2006年6月至2016年12月，屠安华在担任文山州公安局治安管理支队支队长期间，提议并召集支队领导商定，向管理和服务对象收取培训费、赞助费等费用在支队私设“小金库”，用于支队日常开支。

　　贪污罪。2016年12月，屠安华卸任文山州公安局治安管理支队支队长职务，任文山州公安局调研员，之后，其利用职务便利，与文山州公安局治安管理支队内勤人员杨某某（另案处理）共谋瓜分“小金库”资金共计17万元；共谋侵吞公务加油卡供私车使用，两人各分得2万元的公务加油卡。

　　挪用公款罪。2007年至2009年，屠安华利用担任文山州公安局治安管理支队支队长的职务便利，先后四次挪用公款共计96万余元归个人使用，进行营利活动。其中，屠安华挪用26万余元公款用于个人投资炒房，并从中获利23万余元；挪用70余万元公款供私营企业主孙某某、齐某某从事经营活动。上述挪用的公款案发前均已归还。

　　受贿罪。2007年至2020年，屠安华利用担任文山州公安局治安管理支队支队长、调研员、一级高级警长的职务便利，在项目合作、企业经营等方面为他人谋取利益，并收受他人所送财物折合共计252.58万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2021年4月6日，文山州纪委监委对屠安华严重违纪违法涉嫌犯罪问题立案审查调查，经云南省监委批准，于同年4月26日对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2021年10月20日，文山州监委将屠安华涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案移送文山州人民检察院审查起诉，文山州人民检察院指定砚山县人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2021年10月22日，经文山州纪委常委会会议研究并报文山州委批准，决定给予屠安华开除党籍处分；由文山州监委给予屠安华开除公职处分。

　　【提起公诉】2022年2月28日，砚山县人民检察院以屠安华涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等罪向砚山县人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年6月4日，砚山县人民法院一审判决屠安华犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金九十万元。

　　2016年7月，经屠安华同意，文山州公安局治安管理支队超范围向企业摊派费用共计8万元，并将其中4万元用于私设“小金库”，该行为应如何定性？

　　金伟：2016年7月，文山州公安局治安管理支队召开全州涉爆从业单位安全监管工作会议，经他人提议，时任文山州公安局治安管理支队支队长的屠安华同意支队向相关企业收取参会费用共8万元，其中4万元用于支付会议场地租赁费、食宿费，结余的4万元用于私设“小金库”供支队日常公务接待使用。

　　根据2015年《中国共产党纪律处分条例》第一百零五条规定，超标准、超范围向群众筹资筹劳、摊派费用，加重群众负担的，对直接责任者和领导责任者，根据情节轻重给予党纪处分。在该起事实中，屠安华作为文山州公安局治安管理支队支队长，既有同意支队向参会企业摊派费用的违反群众纪律问题，又有将摊派所得的部分资金用于私设“小金库”问题，在定性处置上存在争议。经与案件审理室同志多次研讨，我们认为，应将屠安华上述行为认定为违反群众纪律，将私设“小金库”问题作为情节表述，理由如下：

　　第一，若将屠安华同意文山州公安局治安管理支队向参会企业摊派8万元的行为认定为违反群众纪律的同时，将其违反有关规定，私设“小金库”4万元的行为认定为违反国家法律法规，则二者在违纪层面存在重复评价的嫌疑。若把8万元分开评价，将屠安华同意文山州公安局治安管理支队向参会企业摊派费用4万元的行为认定为违反群众纪律，同时将其违反有关规定，私设“小金库”4万元的行为认定为违反国家法律法规，则不能完全反映该违纪违法问题的全貌。

　　第二，在该起事实中，屠安华同意文山州公安局治安管理支队违规向参会企业摊派费用和私设“小金库”间存在牵连关系，对于该支队将向参会企业摊派所得的部分资金存入“小金库”用于日常开支的行为，不宜重复评价。

　　综上，应认定屠安华违反群众纪律，同意支队向参会企业摊派资金8万元，并将私设“小金库”4万元的事实作为情节表述。

　　屠安华在担任文山州公安局治安管理支队支队长期间，违规设立“小金库”，后与杨某某商议将“小金库”中的17万元私分，该行为如何认定？私分国有资产罪和贪污罪有何区别？

　　张继盛：经查，2006年至2016年，屠安华安排文山州公安局治安管理支队向管理和服务对象收取培训费、赞助费等费用在支队设立“小金库”，并指定由杨某某保管，用于支队日常开支。2016年12月，屠安华卸任文山州公安局治安管理支队支队长，此后，杨某某与屠安华商议，二人将“小金库”中结余的17万元私分，每人分得8.5万元。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　有观点提出，2016年12月，屠安华已经卸任支队长职务，其不符合贪污罪中“利用职务上的便利”的构成要件，“小金库”资金亦不属于公款，因此屠安华不构成贪污罪。我们未采纳该观点。

　　第一，屠安华对“小金库”统筹分配、管理使用的职务便利不仅仅是基于其支队长的职务，更多是源自该“小金库”是屠安华提议设立并长期统筹分配，虽然其不再担任支队长职务，但仍在文山州公安局任调研员，并未退休或调离单位，对杨某某仍具有一定的职务影响，且文山州公安局治安管理支队“小金库”的具体收支情况只有屠安华和杨某某二人知悉，故屠安华并未因卸任支队长职务而丧失对“小金库”管理使用的职务便利。

　　第二，根据《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》等规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。“小金库”的表现形式多种多样，如违规收费、罚款设立“小金库”，用资产处置、出租收入设立“小金库”等。“小金库”里的资金本应依法上缴国家财政予以支配，不能因“小金库”资金是违纪违法取得，便将其排除在公共财物之外。本案中，文山州公安局治安管理支队“小金库”中的资金是通过违规收费取得，但该支队对“小金库”资金实际占有、管理，且主要用于单位日常开支。屠安华、杨某某共同私分“小金库”财物的行为应视为侵吞公共财物，构成贪污罪。

　　刘方友：私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　两罪的区别，主要体现在以下几个方面：一是行为方式不同。私分国有资产是违反国家规定，集体私分国有资产的行为；而贪污罪则表现为个人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。二是行为对象不同。私分国有资产罪的对象是国有资产，而贪污罪的对象则是包括国有资产在内的一切公共财物，范围较广。三是犯罪主体不同。私分国有资产罪是单位犯罪，而贪污罪是自然人犯罪。四是承担责任的主体不同。私分国有资产罪只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而在贪污罪案件中，凡是参与贪污行为的人，都构成贪污罪。

　　具体到本案中，2016年12月，屠安华任文山州公安局调研员，杨某某系文山州公安局治安管理支队内勤人员并具体经手管理“小金库”资金，二人作为国家工作人员，利用各自职务上的便利共谋私分“小金库”资金归个人使用，二人的行为不能代表单位集体，且私分范围并非单位全部职工或大部分职工，不符合私分国有资产罪的构成要件，应该以贪污罪追究二人的刑事责任。

　　屠安华与杨某某私分公务加油卡用于供养私车，该行为为何认定为贪污罪？在此罪中是否应区分主从犯？

　　金伟：“公车私用”和“私车公养”虽然都损害了国家利益，但本质上有所区别，参照中央纪委国家监委2021年指导性案例第7号，“公车私用”如使用公车探亲访友、度假旅游或接送子女，违反了中央八项规定精神，应当依照《中国共产党纪律处分条例》第一百零七条和《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十五条第（二）项规定予以处理。“私车公养”如“私油公供”“私车公修”“私票公报”等行为本质上已不属于作风问题，而是将公款据为己有的贪污侵占、化公为私的腐败行为。

　　本案中，屠安华与杨某某以非法占有为目的，共谋并利用二人对治安管理支队公务加油卡支配、保管的职务便利，分别侵吞2万元的公务加油卡，数额较大，其行为已严重违纪违法并涉嫌贪污犯罪，应当依照《中国共产党纪律处分条例》第二十七条、《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十三条第一款第（一）项规定，追究其党纪政务责任，并将涉嫌贪污犯罪部分移送司法机关追究其刑事责任。

　　王洲艳：在庭审环节，屠安华及其辩护人提出，私分加油卡及“小金库”资金的提议者系杨某某，具体也由杨某某进行私分，应认定屠安华为从犯，对其从轻、减轻处罚。法院对于该辩护意见不予支持。由于屠安华系杨某某工作上的直接领导，杨某某虽然负责对加油卡和“小金库”进行保管，但屠安华对这些财物有统筹分配的决定权，且二人贪污的金额均平分。无论由谁提议进行私分，二者在贪污公款的犯罪行为中，犯意相通，作用相当，不宜区分主从犯。

　　如何认定挪用公款归个人使用？屠安华多次挪用公款，在案发前均已归还，怎样计算犯罪数额？

　　张继盛：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。本案中，屠安华挪用26万余元公款用于个人投资炒房，并从中获利23万余元，对于其上述行为应评价为挪用公款罪。对于其挪用70余万元公款供私营企业主孙某某、齐某某从事经营活动的部分，是否属于“归个人使用”的情形在认定时产生了争议。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，属于挪用公款“归个人使用”。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。本案中，孙某某、齐某某向屠安华提出需要借款用于企业经营后，屠安华利用其职务便利，违规授意杨某某从其保管的“小金库”中将70余万元公款挪出，使资金脱离单位监管，并借给孙某某、齐某某进行营利活动。屠安华的行为符合“挪用公款归个人使用，挪用公款数额较大、进行营利活动”的构成要件，构成挪用公款罪。

　　王洲艳：对于多次挪用公款金额如何认定的问题，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”。

　　本案中，屠安华主观上具有挪用公款的故意，客观上多次挪用不同笔公款归个人使用，进行营利活动，挪用公款数额应累计计算，共96万余元，数额较大，构成挪用公款罪既遂。屠安华在案发前的归还行为，可以作为从轻处罚的情节，并不影响挪用公款罪的成立。此外，屠安华挪用公款获利的23万余元属于犯罪所得孳息，依法予以收缴。